Punct de vedere referitor la Fondul Suveran de Dezvoltare si Investitii

Guvernul României a prezentat proiectul unei Ordonanţe de Urgenţă pentru reglementarea unor măsuri privind cadrul general aplicabil unui fond suveran de dezvoltare şi investiţii, precum și pentru modificarea unor acte normative.

Proiectul reglementează cadrul general privind condițiile pe care o societate reglementată de Legea societăților nr. 31/1990, republicată, trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerată fond suveran de dezvoltare și investiții.

Având în vedere dispoziţiile din proiectul  de Ordonanţă de Urgenţă, CNIPMMR face următoarele precizări:

I. SUNT INTRODUSE DEROGĂRI DE LA LEGE ÎN FAVOAREA FONDULUI SUVERAN DE DEZVOLTARE ȘI INVESTIȚII CARE CREEAZĂ SUSPICIUNI

• DEROGĂRI DE LA DISPOZIŢIILE LEGALE PRIVIND VĂRSAREA CAPITATLULUI SOCIAL

Art. 5 alin. (2) dispune “Prin derogare de la prevederile art. 9 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, la constituirea Fondului, prin hotărârea Guvernului prevăzută la art. 4 alin. (1) se poate stabili un termen de până la 5 ani pentru efectuarea vărsămintelor aferente aportului în numerar la capitalul social iniţial”.

Legea nr. 31/1990 dispune că societatea pe acțiuni se constituie prin subscriere integrală și simultană a capitalului social de către semnatarii actului constitutiv sau prin subscripție publică.

Potrivit art. 9 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 , capitalul social vărsat la constituire nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris. Diferenţa de capital social subscris va fi vărsată pentru acţiunile emise pentru un aport în numerar, în termen de 12 luni de la data înmatriculării societăţii.

Proiectul stabileşte un termen de 5 ani de la constituire pentru vărsarea capitalului social în numerar. PRIN ACEASTĂ DEROGARE SE INSTITUIE O DISCRIMINARE ÎN RAPORT CU ORICE ALTĂ SOCIETATE PE ACŢIUNI, CARE SE ÎNFIINŢEAZĂ POTRIVIT LEGII NR. 31/1990, ȘI ESTE OBLIGATĂ SĂ ADUCĂ DIFERENŢA DE APORT ÎN NUMERAR ÎN TERMEN DE 12 LUNI. De asemenea, nu este clar ce se întâmplă dacă în acest interval de 5 ani, se decide micşorarea capitalui social subcris sau nu se fac vărsămintele.         Sub aspectul legalităţii este discutabilă soluţia propusă ca prin Hotărâre de Guvern să se poată deroga de la Legea  societăţilor nr. 31/1990, în privinţa efectuării vărsămintelor privind capitatlul social. Hotărârea de Guvern este un act juridic normativ subordonat legii, el neputând adăuga/deroga de la lege.

• DEROGĂRI DE LA LEGISLAŢIA PRIVIND PIAŢA DE CAPITAL

Prin art. 5 alin. (7) din proiectul de OUG se stabileşte că:

“Prevederile art. 37 din Legea nr. 24/2017 privind emitenţii de instrumente financiare şi operaţiuni de piaţă nu sunt aplicabile.”

Prin derogare de la art. 37 din Legea 24/2017 în cazul deţinerii a mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului, Fondul suveran de dezvoltare şi investiţii nu mai este obligat să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare, la un preţ echitabil şi având ca obiect toate deţinerile acestora, cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de două luni de la momentul atingerii respectivei deţineri. Concluzia ar fi că Fondul suveran de dezvoltare şi investiţii poate cumpăra acţiuni la orice preţ şi oricând, fără respectarea condiţiilor impuse de lege. În același timp drepturile de vot aferente valorilor mobiliare depăşind pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului nu mai sunt suspendate, iar Fondul şi persoanele cu care acesta acţionează în mod concertat pot achiziţiona, prin alte operaţiuni, acţiuni ale aceluiaşi emitent.

• DEROGĂRI DE LA LEGISLAŢIA PRIVIND ÎNSTRĂINAREA SAU ACHIZIŢIA DE ACTIVE

Art. 9 alin. 3 din proiect prevede că :

“Înstrăinarea sau achiziția de către fond a unor acţiuni sau alte active aflate în proprietatea lor nu este supusă prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale, aprobată prin Legea nr. 44/1998, cu modificările şi completările ulterioare, şi nici a prevederilor Legii nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării, cu modificările şi completările ulterioare, ci se va realiza în conformitate cu prevederile prezentului articol.”

OUG nr. 88/1997 stabileşte cadrul juridic pentru accelerarea şi finalizarea procesului de privatizare, pentru societăţile la care statul este acţionar, în baza următoarelor principii: a) asigurarea transparenţei procesului de privatizare; b) formarea preţului de vânzare, în baza raportului dintre cerere şi ofertă; c) asigurarea egalităţii de tratament între cumpărători; d) reconsiderarea datoriilor societăţilor comerciale, în vederea sporirii atractivităţii ofertei de privatizare iar Legea 137/2002 stabileşte cadrul juridic pentru accelerarea procesului de privatizare, în baza următoarelor principii:a) asigurarea transparenţei procesului de privatizare;b) vânzarea la preţul de piaţă rezultat din raportul dintre cerere şi ofertă, cu luarea în considerare a tuturor elementelor ce alcătuiesc oferta de cumpărare;c) asigurarea egalităţii de tratament între cumpărători;d) aplicarea unor programe de restructurare anterioară privatizării, cu accent pe externalizarea unor activităţi şi/sau active, în special a activelor cu caracter social;e) reconsiderarea datoriilor societăţilor comerciale, în vederea sporirii atractivităţii ofertei de privatizare;f) instituirea administrării speciale în perioada de privatizare.

Acest aliniat pare în contradicţie cu art. 9 alin. 1 care dispune că “Înstrăinarea sau achizitia de către Fond a unor acţiuni sau alte active aflate în proprietate se realizează în condiţii de piaţă, de transparenţă şi de competitivitate”.

Practic se va putea vinde oricui, chiar şi persoanelor fizice, acţiuni la societăţile deţinute total/parţial de stat prin Fond, fără nicio procedură.

• DEROGĂRI PRIVIND REPARTIZAREA PROFITULUI

Art. 11 din proiectul de OUG dipune că “Fondului nu i se aplică prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 64/2001 privind repartizarea profitului la societăţile naţionale, companiile naţionale şi societăţile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, precum şi la regiile autonome, aprobată cu modificări prin Legea nr. 769/2001, cu modificările şi completările ulterioare”.

Potrivit OG nr. 64/2001 la societăţile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, profitul contabil rămas după deducerea impozitului pe profit se repartizează minimum 50% vărsăminte la bugetul de stat sau local, în cazul regiilor autonome, ori dividende, în cazul societăţilor naţionale, companiilor naţionale şi societăţilor comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, dacă prin legi speciale nu se prevede altfel.

Prin includerea acestei derogări, la bugetul de stat nu mai ajunge profitul obţinut de FSDI, acesta neavând nici obligaţia de a constitui rezerve legale sau de a acoperi pierderile din anii precedenţi.   Practic acesti bani rămân exclusiv la dispoziţia Fondului care poate decide să facă orice doreşte cu ei, neexistând nicio răspundere a Directoratului sau a Consiliulu de Supraveghere în acestă privinţă.

• DEROGĂRI PRIVIND CONDUCEREA ÎNTREPRINDERILOR PUBLICE

Prin art. 12 din proiect se dispune: “Prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 109/2011 (privind guvernanța corporativă a intreprinderilor publice-n.n.), aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 111/2016, cu modificările ulterioare, nu se aplică fondului înființat potrivit prezentei ordonanțe de urgență şi nici societăților, pentru care pachetele de acţiuni majoritare deţinute de Stat constituie aport în natură la capitalul social al Fondului”.

Aceast lucru însemnă că nu se aplică ansamblul de reguli care guvernează sistemul de administrare și control în cadrul unei întreprinderi publice, raporturile dintre autoritatea publică tutelară și organele întreprinderii publice, dintre consiliul de administrație sau de supraveghere, directori sau directorat, acționari și alte persoane interesate, reglementate de OUG nr. 109/2011.

Conducerea Fondului este în afara oricărui control, nu răspunde pentru deciziile sale, iar autoritatea publică tutelară nu îşi poate exercita competenţele reglementate de OUG nr. 109/2011.

Prin această Ordonanță de urgență sunt scoase de sub efectul OUG nr. 109/2011 privind guvernanța corporativă a intreprinderilor publice, toate societățile de stat care vor constitui aport la capitalul social al Fondului.

Aceste societăți vor fi în afara oricărui control, iar consiliile de administrație nu vor răspunde pentru hotărârile luate.  

Astfel:

• deciziile privind managementul activelor și pasivelor acestor societăți se vor lua fără implicarea sau acordul autorității publice care exercită, în numele statului român, drepturile și obligațiile aferente calității de acționar;
• desemnarea membrilor în consiliul de administrație se va face fără respectarea criteriilor de performanță, studii sau experiență;
• mandatul administratorilor nu va mai fi limitat la 4 ani, putând avea orice durată;
• nu va mai exista, pentru persoane fizice,  limita de 3 mandate concomitente de administrator  sau membru al consiliului de supraveghere în cadrul întreprinderilor publice;
• se elimină pragul pentru indemnizaţia fixă pentru remuneraţia membrilor neexecutivi ai CA (în prezent, conform OUG nr. 109/2011, nu poate depăşi de două ori media pe ultimele 12 luni a câştigului salarial mediu brut lunar pentru activitatea desfăşurată conform obiectului principal de activitate înregistrat de societate) ;
• se elimină pragul pentru cuantumul indemnizaţiei variabile a membrilor neexecutivi, care în prezent nu poate depăşi maximum 12 indemnizaţii fixe lunare;
• se elimină pragul pentru remuneraţia membrilor executivi ai consiliului de administraţie sau ai consiliului de supraveghere (în prezent este formată dintr-o indemnizaţie fixă lunară care nu poate depăşi de 6 ori media pe ultimele 12 luni a câştigului salarial mediu brut lunar pentru activitatea desfăşurată conform obiectului principal de activitate înregistrat de societate);
• se elimină limita pentru remuneraţia directorilor ( în prezent este stabilită de consiliul de administraţie şi nu poate depăşi nivelul remuneraţiei stabilit pentru membrii executivi ai consiliului de administraţie).  De asemenea vor putea cumula remuneraţia de director cu cea de administrator (în prezent este unica formă de remuneraţie pentru directorii care îndeplinesc şi calitatea de administratori).
• PROBLEMA PRIVIND VÂNZARE ACTIVELOR ŞI POZIŢIA DE ACŢIONAR MAJORITAR AL FONDULUI

Având în vedere că:

• Fondul poate încheia acte juridice, inclusiv acte ce au ca obiect sau pot avea ca efect înstrăinarea, sub orice formă, de active aduse ca aport în natură la capitalul social al Fondului, şi prin efectul unui astfel de act Fondul își poate pierde poziția de acționar majoritar al societății emitente a acțiunilor care fac obiectul actului juridic;

• Se abrogă dipoziţiile alin. 2 şi 3 ale art. 5 şi anexa la  Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 159/1999 privind înfiinţarea Companiei Naţionale „Loteria Română” – S.A.,

• Se abrogă alineatele (2) și (3) ale articolului 5 și anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 199/2000 privind înfiinţarea Companiei Naţionale „Imprimeria Naţională” – S.A.,

care prevăd că acţiunile nominative sunt deţinute în totalitate şi în mod exclusiv de statul român, prin Ministerul Finanţelor Publice,

rezultă că Fondul poate înstrăina/ vinde acţiuni din cadrul companiilor aduse ca aport la capitalul social, fără respectarea condiţiei ca acesta să rămână acţionar majoritar al societăţii respective, chiar dacă îniţial statul român deţinea pachetul majoritar.

• POZIŢIA CNIPMMR REFERITOARE LA PROIECTUL DE OUG PENTRU STABILIREA CADRULUI GENERAL DE ÎNFIINŢARE A FONDULUI SUVERAN DE DEZVOLTARE ŞI INVESTIŢII

Guvernului poate înfiinţa un SA printr-o Hotărâre de Guvern – potrivit competenţei sale de administrare a proprietăţii statului, conform legii, respectiv a pachetelor de acţiuni reprezentând capitalul social al  societăţilor.

Prin numeroasele derogări de la o serie de legii, astfel cum este arătat la pct. II, prin care sunt reglementate obligaţii ale statului în cadrul societăţilor în care este acţionar, s-a dorit crearea unei situaţii privilegiate pentru un Fond Suveran de Dezvoltare şi Inevstiţii, care este o societate pe acţiuni.   Este pusă sub semnul întrebării oportunitatea înfiinţarea unei societăţi pe acţiuni, cu denumirea Fondul Suveran de Dezvoltare şi Investiţii, care în lipsa derogărilor de la legislaţia primarănuîşi mai poate realiza scopul pentru care s-a dorit constituirea acestuia, respectiv dezvoltarea şi finanţarea din fonduri proprii şi din fonduri atrase, de proiecte de investiţii rentabile şi sustenabile, în diverse sectoare economice. Soluţia este înfiinţarea Fondului ca societate pe acţiuni, potrivit Legii nr. 31/1990 a societăţilor, printr-o Hotărâre de Guvern, cu menţiunea că prin HG nu se poate deroga de la dispoziţiile legale incidente în speţă, Fondul urmând să aibă statutul oricărei alte societăţi pe acţiuni in care statul este acţionar.

• probleme de constituţionalitate ale proiectului de OUG

Raportat la dispoziţiile Constituţiei şi la jurisprudenţa Curţii Constituţionale,  modul în care este redactat proiectul, poate ridica probleme de constituțíonalitate:

• Din perspectiva garantării şi ocrotirii proprietăţii private în mod egal de lege, indiferent de titular, potrivit art. 44 alin. 2 din Constituţie, se constată instituirea  unui regim preferenţial pentru o societate pe acţiuni, proprietate privată a statului, în raport cu alte societăţi private, proprietatea altor titulari.

Legea trebuie să ocrotească proprietatea privată în acelaşi mod indiferent de titular. O societate pe acţiuni înfiinţată de stat va beneficia de înlesnirii şi derogării de la legislaţia care reglementează activitatea celorlalte societăţi.

• Prin seria de derogări introduse în proiect se  încalcă principiul egalităţii prevăzut de art. 16 alin. (1) din Constituţie, întrucât are caracter discriminatoriu în raport cu alte subiecte de drept privat.

• Se încalcă art. 45 din Constituţie, Libertatea economică, potrivit căruia “Accesul liber al persoanei la o activitate economică, libera iniţiativă şi exercitarea acestora în condiţiile legii sunt garantate”.

Potrivit proiectului doar statul poate înfiinţa o societate pe acţiuni care are ca “scop atât dezvoltarea şi finanţarea din fonduri proprii şi din fonduri atrase, de proiecte de investiţii rentabile și sustenabile, în diverse sectoare economice, prin participarea directă ori prin intermediul altor fonduri de investiții sau al unor societăți de investiții, singur sau împreună cu alți investitori institutionali sau privați, inclusiv prin participarea în parteneriate public – private, cât şi administrarea activelor financiare proprii, în vederea obţinerii de profit”.

Dacă o entitate privată doreste să înfiinţeze un fond de dezvoltare şi investiţii, având acelaşi scop, aceasta trebuei să se supună dreptului comun, neputând beneficia de facilităţile prevăzute pentru o societate a statului.

• Se încalcă dispoziţiile art. 135 – Economia, din Constituţie, potrivit căreia

”1) Economia României este economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă.
(2) Statul trebuie să asigure:
a) libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie” (..) ;

Asigurarea concurenţei loiale, respectarea libertăţii de a desfăşura activităţi economice garantează existenţa economiei de piaţă. Insă prin proiect, o societate pe acţiuni, proprietate  privată a statului, indiferent de obiectul de activitate şi denumire, are avantaje în domeniul producţiei, comerţului, prestării de servicii, o zonă în care primează libertatea comerţului şi concurenţa loială.

Societăţile private sunt puse într-o poziţie de concurenţă neloială, în raport cu societatea statului beneficiază de facilităţi şi  care va acţiona în diverse sectoare economice, intrând inevitabil în compeţiţie cu alţi agenţi economici.